Sur renvoi préjudiciel, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), a statué sur une définition plus précise du contrôle analogue en matière de contrats en quasi-régie ou in house.

En effet, il faut rappeler que dans le cadre d’un contrat de quasi-régie, il existe un critère selon lequel le pouvoir adjudicateur exerce un contrôle conjoint avec d’autres pouvoirs adjudicateurs sur une personne morale mais surtout analogue à celui qu’ils exercent sur ses propres services.

Ce critère est posé à l’article L. 2511-1 du code de la commande publique (CCP).

La décision de la CJUE vient préciser que ce critère ne saurait être rempli au seul motif que siège au conseil d’administration de cette personne morale le représentant d’un autre pouvoir adjudicateur qui fait également partie du conseil d’administration du premier pouvoir adjudicateur.

En l’espèce, il était question pour la Cour de déterminer si le critère du contrôle conjoint d’une personne morale, à qui le marché public est attribué par plusieurs pouvoirs adjudicateurs, était satisfait lorsque siège au conseil d’administration d’une personne morale le représentant d’un autre pouvoir adjudicateur qui fait également partie du conseil d’administration du premier pouvoir adjudicateur.

Pour ce qui est du contrôle conjoint, La Cour de Justice s’est basée sur la directive 2014/24/UE relative à la passation des marchés publics qui précise que « les organes décisionnels de la personne morale contrôlée doivent être composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l’ensemble d’entre eux. ».

Il résulte de cela, selon la Cour, qu’un pouvoir adjudicateur qui exerce un contrôle conjoint sur une personne morale doit dans ce cas disposer « d’un membre agissant en qualité de représentant de ce pouvoir adjudicateur dans les organes décisionnels de cette personne morale, ce membre pouvant, le cas échéant, représenter également d’autres pouvoirs adjudicateurs ».

En ce qui concerne plus précisément le contrôle analogue, la Cour estime que ce critère est rempli lorsqu’une personne morale est contrôlée par une autre personne morale, elle-même contrôlée par le pouvoir adjudicateur mais également lorsqu’une personne morale contrôlée attribue en qualité de pouvoir adjudicateur un marché au pouvoir adjudicateur qui la contrôle, ou alors à une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir.

Toutefois, ce critère n’est pas rempli lorsqu’un membre de ces organes y siège uniquement « en qualité de représentant d’un autre pouvoir adjudicateur ». En effet, selon le raisonnement retenu par la Cour, les pouvoirs adjudicateurs concernés doivent pouvoir exercer de manière conjointe « une influence décisive sur les objectifs stratégiques poursuivis par la personne morale contrôlée et sur les décisions importantes que celle-ci est susceptible de prendre ».

Ainsi, le critère du contrôle conjoint analogue n’est pas rempli du seul fait que siège au conseil d’administration de cette personne morale le représentant d’un autre pouvoir adjudicateur qui fait également partie du conseil d’administration du premier pouvoir adjudicateur.