Dans deux arrêts du 11 janvier 2023 (Com. 11 janv. 2023, F-B, n° 21-10.440 et Com. 11 janv. 2023, F-B, n° 20-13.967), la chambre commerciale est venue préciser le régime juridique et contentieux des contrats privés de la commande publique.
La juridiction du quai de l’Horloge a en effet spécifié que le délai de vingt jours dans lequel le juge doit statuer sur un référé précontractuel n’est pas prescrit à peine de nullité.
En effet, la chambre commerciale estime qu’il résulte du I de l’article 1441-1 du code de procédure civile que le juge statue dans un délai de vingt jours sur les demandes qui lui sont présentées en vertu de l’article 2 de l’ordonnance précitée. La chambre commerciale affirme très clairement que ce délai n’est pas prescrit à peine de nullité, signifiant que « son inobservation ne peut pas donner lieu à cassation ».
De plus, la Cour de cassation souligne que le pouvoir adjudicateur doit bien respecter les modalités de publicité et de mise en concurrence lors de la notification du rejet d’une offre
Elle rappelle que l’article R. 2181-1 du code de la commande publique est bien applicable aux marchés privés de la commande publique. Cet article prévoit que « l’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ». Le premier alinéa de l’article R. 2181-3 du même code précise que « la notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre ».
Enfin, la chambre commerciale de la Cour de cassation a dégagé du CCAP applicable en l’espèce que « les sociétés titulaires des marchés sont tenues d’informer le pouvoir adjudicateur, en vue de l’organisation de la consultation pour le marché de renouvellement, sur “les données relatives aux personnels permanents employés à l’exécution des prestations du […] marché” et que cette information devait comprendre “au minimum l’état quantitatif et qualitatif des personnels et masses salariales correspondantes” ».
Ainsi, constitue une faute au sens de l’article 1240 du Code civil, le titulaire d’un marché privé de la commande publique qui ne justifie pas lors d’un appel d’offres en vue de son renouvellement des contrats de travail liés à la réalisation de ce marché doivent être repris par l’attributaire et qui ne communique pas une information « essentielle à l’élaboration de leurs offres par les candidats et qu’il est seul à connaître ».
